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  最近論文寫到德國第三帝國的部分,在搜尋一些學者的生平時,意外發現台北大學鄭逸哲教授多年前的網站(前往)(從他上面提供的 IE 連結圖還是 IE4 ,提供的佈景主題是Win95用,就可以知道那個年代XDD),裡面有一些關於納粹時期司法的文章和書的翻譯,看了後真是令人震驚,這些事以前只是隱隱約約,有體系地寫成文章之後就像在你面前潑了一地鮮血。

  我國老一輩的法律教授們,現在差不多都退休光了,他們在二戰之後到德國去拜師學藝,大學課堂上我曾多次聽聞別的教授在談論這些在我國都是大師級的人物,談論這些大師們的老師時,多是以非常佩服、欽羨的眼光在看:他的老師是德國法學大師Karl Larenz、Erik Wolf,或是他的師祖是Hans Welzel諸如此類。這些人都是法哲學大家,Larenz攻民法,後兩位攻刑法。二戰之後他們的學生學成開始投入學界、實務界,他們的理論也因此主宰了戰後德國數十年。

  這篇文章中,引用一位德國法律系學生,1995年時以投稿文章提出的疑問:為什麼這些為納粹政權在法律理論上面抬轎的大師,還能受到如此景仰?不是改朝換代了嗎?整個國家的憲政基本思想不是洗心革面了嗎?為什麼他們在戰前提出的法學理論似乎毫無困難就移用到新國家新法律上面?

  很多人,包括我也曾經有這個印象:他們一定是在那個時代,不得已、情勢所逼,才會提出違背良心的言論。

  然而事實是:他們大部分是自願的。在納粹掌權之前,法哲學和刑法理論就一步一步朝納粹思想邁進,犯罪判斷重點從結果不法移轉到行為不法,甚至到心態思想不法,而思想的指引就是納粹思想,國家、領袖、(納粹)黨、民族,侮蔑任一個就是在心態上和全體德意志民族過不去,為了健全的國民感情,必須將這些思想上的叛教者驅逐或教育。

  這是一個時代潮流,在德國一次大戰挫敗後,國力大衰,多元民主的國會政治又可說毫無建樹之際,碰上了1930全球經濟大蕭條,期待一個大有為政府以及英明的領袖如英雄般拯救黔首於苦難,強調民族精神、國家經濟的納粹黨,在此時循著合法的國會選擇成為執政黨,可說是水到渠成,勢之所致。當然希特勒惡貫滿盈,但他不是一個人憑著領袖魅力或政治手腕就能屠殺千萬猶太人和斯拉夫人,是德國人民的選擇,是當時列強的縱容,不折不扣的歷史共業。

  上面這些學者,以及其他許多有納粹思想傾向的學者,他們大約出生於19世紀末20世紀初,剛好在求學的精華時段碰上這個環境,有志改革的年輕人最容易衝動,不管是從共產黨、納粹、法西斯的例子都可見到。所以這之間許多今日看來笨得要死、違反當代基本價值的言論,在彼時對他們來說是毫無疑問地奉為真理,他們真的堅信唯有建立一個這樣的國家和社會生活型態,德意志民族才有救。

  例如Erik Wolf說:(以下皆摘錄自:鄭逸哲,德國刑法學者與納粹司法

「真正的納粹主義革命特徵之一是:(納粹主義)運動使枯萎的法源民族性再度復甦,而且開發新法源:領袖至上。再者,(納粹)運動全然顯示本身是種創造性的運 動,它希望給正義思想一種新的內容,也因此要求新的法理念。法的理念不再是傳統上抽象法律主體的形式平等,而是民族法成員的榮譽作身分地位區分的思想 (…>)」

  例如Hans Welzel說:

「建立民族在世界歷史上的地位的客觀創造物和作品、具體表現其本質的偉大代表人物的成就和影響也均屬民族的榮譽,而且不能不崇拜。因此,在未來的刑法中,應該明文制定刑罰規定,來處罰蔑視德意志民族及其代表人物的歷史成就。」

  例如Richard Lange說:

「和猶太人的性行為是侵害法益的,具德意志血統的(行為)人違反義務(Pflichtverletzung)、違背忠誠而背叛種族。」

  更多的就不再引述了。

  如果我們這樣解讀:法學理論之所以能夠在國家體制轉變之後繼續套用,也許是因為法學有相當的獨立性,不受政治影響,所以不管什麼時代都能秉持自身的方向。

  這或許有點美化,事實也許是這樣:法學理論的可操作性太大,以致於任何意識型態套進去都能有合理解釋,於是不管是多元民主,不管是一黨極權,同一套法學理論都可以在那個時代適用,並且看起來似乎沒有受到扭曲!因為它本來就有朝這邊解釋的空間!!

  二戰後的德國基本法(憲法)設計了許多避免走回不民主、不理性的機制,但因為二戰之後基本上全球經濟發展是順利繁榮的,沒有多少大衰退的機會,苦難見真心,時窮節乃現,最近這波金融海嘯以及經濟泡沫消弭,各國又紛紛走上大有為政府的路,時代有沒有進步?基本立場是否更加堅定?還是仍要回到只要賺錢不管人權的管制?都有待時間發展來檢驗。

  而要提給我們法律人的警惕,尤其給學刑事法的人:我們手上的理論工具,如果我們知道它的來由和歷史演進的話,會大大震驚於它的可操作性。持著這樣的理論,我們能否捍衛自己的理想?適度的自由與人權,這條「適度」的線畫在哪裡?有沒有不可攻破的底線?還是只要時代的風吹來,我們便像原野上的草一般彎腰屈伏,吹什麼樣的風就駛什麼樣的舵,讓美好的話語終究只是美好的話語,在酒足飯飽、衣暖屋華之後,如下午茶般的閑情雅致?

  很可怕的,法律人。承平時代也許無甚大礙,艱困時節用嘴砲殺人的力量也不小啊。


2013.05.26補充:

  Eduard Dreher,德國二戰後頂尖的刑法學者之一,1961-1977為著名的刑法註釋書《貝克出版社簡短註釋書-刑法及附屬刑法 (Beck'scher Kurzkommentar - Strafgesetzbuch und Nebengesetze)》的主筆人(主筆期間第23-37版)(第1版是Otto Georg Schwarz),所以此時期也稱為Dreher註釋書。他之後由Herbert Tröndle主筆第38-48版(1978-1997),此時期又叫做Tröndle註釋書。第49版開始由Thomas Fischer主筆,但Tröndle的名仍掛在作者欄直到第54版,所以稱為Tröndle/Fischer註釋書。第55版(2008)開始,才只掛Fischer的名,又被稱為Fischer註釋書。

  德國聯邦司法部2012年1月11日新聞稿說:二戰後的西德,在1950和1960年代的聯邦司法部,到底有多少納粹犯人在裡面仍擔任官員而發揮著影響力,一直是德國現代史的課題。因此2012年的聯邦司法部決定委託一個由學者主導的特別委員會,再次大規模研究這段醜陋的歷史,並請所有政府部門準備好,誠實地、批判性地面對自己部門的過去。

  這篇新聞稿也提到Eduard Dreher,說他在納粹時期是屠殺政策的重要人物。

  根據本文查證,1938年到1940年秋,Dreher是(當時已被兼併的奧地利)Innsbruck特別法院的首席檢察官。這是個政治任命職位,這個法院主要的事物管轄是「陰謀反叛國家與納粹黨」以及「散播敵國廣播電視內容」這些「叛亂罪」,Dreher擔任大約40%案件的審判長,判處了超過200人有罪,是將第三帝國與黨的意志在奧地利貫徹的關鍵人物。1940年秋天起,Dreher被調到Sachsen戰時經濟法院,這個法院的事物管轄是「於戰時毀壞、藏匿民生必需物資,有擾亂民心之危險」等罪。

  Dreher在二戰後仍在西德聯邦司法部擔任處長級的職位(Ministerialdirigent)。該新聞稿以轉述的方式說:「最近 [本文註:2011年9月]  出版的Der Fall Collini這部小說裡,指控Dreher [本文註:身為戰犯之一,竟] 主導了1969年處理納粹屠殺犯的立法,也就是以追訴時效過期的方式處理。Dreher當時是西德刑法學的頂尖學者之一。

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